白癜风的偏方 http://m.39.net/pf/a_4698007.html

作者：陈煜鹏（中南大学法学院医疗卫生法研究中心研究员、中南大学卫生法学专业博士研究生）

来源：《政治与法律》年第9期“实务研究”栏目，转引自政治与法律编辑部。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：在医疗损害责任中，对于生存率较低的疾病而言，不作为的诊疗行为与患者的人身伤亡后果的因果关系因为既定疾病的存在而不可能达到证明标准。通过转换损害的界定，承认生存机会丧失本身的价值，建立一种患者自决权的程序价值与生命权、健康权的实体价值有机统一的人格法益保护制度，对于填补侵权法保护的漏洞具有现实的必要性。生存机会丧失与原因力和过错程度不属于同一层面的问题，前者适用于责任成立的认定，是积极要件；后者适用于责任减轻或免除的认定，是消极要件。

关键词：生存机会丧失；损害；因果关系

一、生存机会概念在我国司法裁判中的误用

　　尽管生存机会丧失损害在我国侵权法及其有关司法解释上并没有直接依据，然而在司法实务中生存机会”这一概念却并不鲜见。从文义上来看，“生存机会”属于偏正结构，“生存”只是其修饰词，而“机会”才是其中心词。这里的“生存”当然包括存活(也就是未死亡)，也包括治愈(也就是未伤残)，由此可见，“生存”与法律上所谓的“生命”和“健康”在外延上是相同的。这也就意味着，生存机会丧失和生命健康受侵害不是同一概念。在我国法上，由于生命健康受侵害导致的损失实行法定标准，即以年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为主的法律、行政法规、司法解释确定的计算方式为该标准。在生存机会丧失的视角下，生命健康受侵害是一种可能的结果(相当于1)，生命健康未受侵害是另一种可能的结果(相当于0)，生存机会丧失的损失应当是在前者造成损失的基础上乘以前者发生的概率(相当于数学期望)。也就是说，不考虑原因力和过错程度大小，生存机会丧失和生命健康未受侵害的损失基准是不同的。 　　通过对年我国《侵权责任法》出台后我国各级法院的判决方便抽样，可以归纳出使用“生存机会”进行说理的判决有如下共同点。第一，医务人员的诊疗行为并非积极地加重了患者的病情，而是延误了诊断、治疗的宝贵机会，所以属于不作为的侵害行为。例如，重庆市高级人民法院()渝民申号民事判决书指出：“程某奇的死亡主要是自身原发性疾病所致，但熊某云中医诊所中医执业医师熊德云在对程某奇的诊疗活动中，忽视了必要的体格检查，未能及时发现患儿心、肺有无异常，且接诊后对患方告知不够，未告知患方到上级医疗机构进一步诊治、观察，以致程某奇在家中病情突然变化得不到及时有效的救治，完全丧失了生存机会，医方医疗行为存在一定的过错，不排除与程文奇的死亡后果之间存在间接因果关系。”第二，在患者自身条件(包括病情的危急程度、身体素质等因素)介入的情况下，该疾病的生存率本身就很低，因此难以确认诊疗行为与患者的死亡或伤残之间是否有因果关系。例如，重庆市第一中级人民法院()渝01民终号民事判决书指出：“李某周所患肺癌系致死性疾病，其疾病本身为死亡的重要诱因；医院对李某周的诊疗行为存在医疗缺陷，且不排除该医疗缺陷降低了李某周的生存期限，对其‘丧失生存机会’的后果，医院的诊疗行为只是轻微原因。”第三，鉴于医务人员作为义务的来源通常可以是法定或约定，而在现实中医患通常不会在合同中另行约定超出诊疗规范的作为义务，且医疗损害责任诉讼适用的是侵权法，因此医务人员的不作为必然符合违法性，可以推定其存在过错。 　　然而，我国所有司法裁判都在语义上区分了“生存机会”和“生命健康”，同时，在使用方法上又将两者混为一谈。例如，乌鲁木齐市天山区人民法院()天民一初字第号民事判决书指出，“未能充分履行告知义务”、“未能及时实施救治措施”，以至“错失了最佳的救治时机”，因此“丧失了可能的生存机会”；该判决在计算损失的时候，却直接使用生命健康受侵害的计算方式作为基准，在此基础上再考虑“鉴定机构考虑过错参与度为25%等因素”。又如，新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院()阿中民一终字第41号民事判决书指出，“医院未能留院观察，对病情认识不足，重视程度不够”并非直接作用于患者的生命健康，而是通过妨害“早发现、早诊疗”导致患者“丧失了可能的分娩和胎儿生存机会”；吊诡的是，尽管该法院认识到“过错与损害后果之间存在一定因果关系不能排除”，却只认定“医疗过错参与度考虑为10%”。再如，湖南省衡阳市中级人民法院()湘04民终号民事判决书注意到“患者病情较危重”影响到了因果关系的判断，因此需要考虑“医院在对顾丹青医疗过程中告知不全面及病历书写欠规范，未充分尽到高度注意义务，该过错导致顾丹青生存机会丧失”，然而其确定的计算损害赔偿数额的方式同样与侵害生命健康的计算方式没有任何差别。可见，有必要对生存机会的内涵和范围进行分析，在正确认识生存机会丧失原理结构与功能的基础上，探讨这一原理应当如何与我国法律实施尤其是司法实践相结合。 　　二、生存机会丧失原理针对的现实问题 　　生存机会丧失原理之所以提出，正是因为其在医疗损害责任诉讼中具有广阔的适用空间。在医疗损害责任法上，因果关系这个侵权法上的“幽灵”无疑是困扰法官作出公正裁判的因素之一。在由于医疗机构的过错行为延误了患者的治疗时机，进而引发伤残甚至死亡后果的民事纠纷中，患者自身条件必然主导了损伤、死亡进程，而医务人员的不作为是否真的“作用于”损害结果比单纯物理上的“作用力”更难确定，故因果关系难题愈发凸显。为此，司法机关利用现代科学技术进行鉴定，使难以为人类自身感官所察觉的因果关系得以借助科学方法求证真伪。人类的认知能力有限，法官不可能等到查清所有客观事实再作出一个无可挑剔的判决，而拒绝主管范围内纠纷的裁判是违法的。降低证明标准(举证责任缓和)或者重新分配举证责任(举证责任倒置)的意义仅在于使处在信息不对称中优势地位的医疗服务提供者应当在举证程序中承担更多作为义务，但是对于因果关系中难以为现代科学求证的事实而言力有不逮。 　　尤其是，如果患者所患疾病的生存率在医学统计学上小于50%，那么按照传统的侵权法规则，医疗服务提供者对患者的伤残或死亡后果将无需承担任何损害赔偿责任，哪怕其诊疗行为存在重大而明显的过失——这将导致此类诊疗行为沦为法律飞地。然而，若将患者生命权受到侵害所带来的全部损失归责于医疗服务提供者，则意味着将有超过半数的判决在事实上是错误的，由此引发的道德风险同样不可接受。可以假设一则案例，以直观地展示这种两难选择：一位妇女A患有乳腺癌第二期，若得到适当治疗则生存率仅有40%，即低于平均水平的生存机会(not-better-than-evenchance)。在就医过程中，医师B对她进行了体检，但因为过失而未发现这一情况。在第二次就医期间，医师C诊断出了A所患疾病，但此时生存率已经降至零。随后不久，A死亡。其近亲属D对医师B提起了侵权之诉。在该案例中，若要证明被告B的过失行为与患者A的死亡之间具有因果关系，必须具备下列条件：(1)被告B有(或者应当有)检查出乳腺癌第二期的技术条件；(2)被告B本应该使用这些技术条件进行检查；(3)进行检查的仪器设备本应该检测出患者A所患的乳腺癌第二期指标；(4)被告B本应该根据检测出的指标诊断出患者A所患的疾病；(5)被告B本应该有充分的条件将这一状况告知患者A;(6)患者A本应该在获知其病情后选择合适的治疗方案以获得更有利结果。按照数学上的同时发生原则(conjunctionprinciple)，若每个条件成立的可能性为90%，则6个条件同时成立的概率大致为53%。换言之，只有当因果关系的证明标准达到优势证据规则或高度盖然性标准的要求，至少每个条件的证明标准都要达到90%以上的内心确信时，在侵权法传统的“全有或全无”规则(all-or-nothingapproach)下，被告B才应当承担全部责任。对于生存率仅40%的疾病患者而言，传统意义上的侵权责任不能成立。即使法官不采用同时发生原则，而是当某一条件成立的可能性超过50%就认定为法律事实，同样会因为前述第六项条件而否定因果关系存在。 　　面对这种困境，生存机会丧失(LossofaChancetoSurvive)原理应运而生。该原理将患者的损害由生命权消灭转化为生存机会本身的丧失，通过这种方式将前述第六项条件由因果关系(causation)的要素转化为损害赔偿范围(valuation)问题，在不规避优势证据规则的前提下，使因果关系的证成成为可能。 　　三、生存机会丧失原理下医疗损害责任成立的认定标准 　　最早倡导机会丧失原理的美国学者JosephH.Jr.King教授，从英美判例法出发对该理论进行了系统阐述。他主张，当被告不法地(tortuously)破坏(destroy)或者减少(reduce)了受害人对于获得更有利的结果的预期(prospectsforachievingamorefavorableout 　　违反消极义务型的机会丧失的价款多见于财产损害的场合，因为既定条件不可能是损害结果的法律上的原因，所以不考虑受害人自身的运气对预期收益的影响是可行的。然而，对于医疗损害而言，患者自身既存疾病的影响是不可能也不应当被排除的。之所以不应当，是因为医疗服务合同的价款通常是对诊疗行为而非治愈结果的给付，如果侵权法要将未能治愈的结果全部归责于医务人员，那么合同法对正常医患关系的调整就可能被规避。因此，生存机会丧失原理只适用于不作为型的医疗损害责任。既然如此，在责任的认定方面就应当考虑作为义务的不履行、生存机会利益的丧失、因果关系以及过错。 　　(一)作为义务的不履行 　　对于不作为的医疗损害责任而言，法定作为义务的不履行与不法性要件的成立是同一的，但是对于合同另行约定的义务是否能够成立不法性仍有待考察。机会丧失理论肇始于英国合同法上的判例——年Chaplinv.Hicks案(以下简称：Chaplin案)。该案中，原告于年参加了被告组织的选美比赛，两者之间存在合同关系。原告从个竞选者之中成功晋级50强，在这些选手中将产生12名优胜者，每名优胜者都将获得3年的演出聘用合同签订资格。被告Hicks违反合同义务，未通知原告参与最终面试，在余下的49人中作出了选择。原告遂向法院提起诉讼。上诉法院最终支持了原告的诉讼请求，认定原告损失了获奖的机会(alossoftheopportunityorchancetowinaprize)，而不是损失了奖励本身(alossoftheprizeitself)。上诉法院法官莫尔顿(FletcherMoulton)在判决书中作出了颇有见地的解释，因为机会是“该承诺中构成对价(consideration)的实质部分”，所以“当一个人根据合同有权成为竞争者中特定等级的一员时，他就拥有了某种具有价值的机会，如果这种利益被剥夺，法官就有义务评估它的金钱价值”。 　　上述判例中所谓的“对价”，是“既存义务”的一种表现形式。该案被告根据合同约定负有通知原告参加面试的义务，然而被告未履行通知义务。尽管通知义务仅仅是附随义务，然而违反这一义务所造成的损失却是实质性的。这一义务对于本案涉及的特定合同而言并非无足轻重，而是影响到合同目的是否根本落空的关键因素。在生存机会丧失赔偿责任中，医疗服务提供者与患者之间的法律关系呈现出合同关系与侵权关系的竞合。与一般侵权行为不同的是，在医疗损害责任法中，医疗服务提供者承担着法定的作为义务，而不仅仅是不作为义务——无论有没有另行约定作为义务，都是医疗服务合同的对价。在生存机会丧失案件中，医师应当采取一切合理措施为患者最佳利益(anoptimalout 　　(二)生存机会利益的丧失 　　生存机会丧失原理不同于传统的侵权法理论，它承认患者的机会利益本身是应当受到侵权法保护的利益，而将死亡或伤残的结果仅仅作为衡量机会利益大小的考量因素。换言之，患者的自我决定权是能够引起侵权法上的法律效果的，延误诊疗对于低生存率疾病的患者而言可能并非其死亡或伤残的主要原因，却是其没有机会“早发现、早治疗”的不可否认的原因。 　　颇为吊诡的是，英国法院乐于承认未发生的事件中存在可能发生的机会，却否定已发生的损害中存在某些可以避免的机会。在年Hotsonv.EastBerkshireAreaHealthAuthority(以下简称：Hot-son案)案中，英国上议院否定了医疗过失案件中患者有权就50%以下的机会丧失获得赔偿。该案中的原告是一个13岁的男孩，他在学校活动的过程中从离地12英尺的高度摔下，造成了股骨头骨骺损伤。原医院，但是未对髋部进行X线检查。因为持续疼痛，原告5医院复查，然而已经造成股骨头缺血性坏死的后果。原告主张压力诱发了股骨头骨骺未破裂血管的闭塞，破坏或降低了避免不可逆的缺血性坏死的机会。被告则强调原告的伤残是由与早期诊断无关的事实导致。初审法院法官布朗(SimonBrown)认为原告只有25%的可能性避免伤残后果的发生。对这一观点存在两种解释路径：其一，儿童有25%的几率保持充足的血管完好无损，只要获得及时的治疗就能够痊愈；其二，25%的儿童在遭受了原告所受到的伤害以后，仍然能够在获得迅速的诊断治疗后痊愈。初审法院支持了25%的机会丧失赔偿责任，上诉法院同样支持了此处的损害为机会丧失。案件上诉到上议院，布里奇(Bridge)勋爵主笔的多数意见采用了第一种解释路径，在此基础上，麦基(Mackay)勋爵认为原告根本没有免于伤残的机会，因此无需讨论机会丧失的问题。 　　阿克纳(Ackner)勋爵对Chaplin案与Hotson案进行了对比，解释了前者存在机会丧失而后者不存在机会丧失的原因。 　　首先，他区别了假定的事实(ahypotheticalfact)、未发生的事件(futureevents)、对曾经将会发生的事实的预测(predictingwhatwouldhavehappened)，与过去的事实(apastfact)、已完成的事件( 　　其次，阿克纳勋爵区别了个体化的证据(individualizedevidence)与非个人的统计学证据(impersonalstatisticalproof)。由此作为支持选择第一种解释路径的理由。这一观点看似合理，实质上对机会丧失理论而言几乎是颠覆性的。如果可以根据Hotson的身高、体重、骨密度、下落高度、地面坚硬度等信息在法律上认定其没有机会避免伤残(本质上是决定论的观点)，那么同样可以根据Chaplin的五官、身材、声音、才艺等信息在法律上认定其没有机会获得奖励。这种区分本身都未必合理。第一，一种证据归为前者还是后者的依据完全是个人的认知水平，因此两者的边界必然相当模糊。只要可能性在50%以下就认为是归属于前者，其结论必然是保守而武断的。第二，正是因为加害人的不法行为破坏了受害人的预期，也断送了他人证实预期内容的可能。英国上议院不过是通过对是否存在生存机会丧失的判断，达到了否定医疗过失与患者伤残之间存在因果关系的效果，这虽有明修栈道暗度陈仓之功效，但也排除了医疗过失案件中生存机会丧失原理的适用。因此，一旦承认生存机会丧失原理，就应当将损害重新定义——不仅是被告不法行为减少的受害人本可获得的更有利结果的可能性，而且包括不法行为减少的不可查明更有利结果是否会转化为现实的可能性。 　　事实上，英国法院拒绝将机会丧失理论适用于医疗损害责任，也就是拒绝承认不作为侵权行为中也有机会丧失理论的适用空间。这种态度或许与其国家卫生服务体系(NHS)由政府主导以及偏重于保护医务人员权益的倾向有关，但在理论上却难以自圆其说。诊断和治疗的时间点不论在疾病发展到可逆转还是不可逆转的进程，都是有价值的、值得法律保护的，除非患者已经死亡或者伤残，否则对其诊疗行为的延误都应当承担侵权法上的责任。 　　(三)不作为与生存机会丧失之间的因果关系 　　生存机会丧失原理作为对一般医疗损害责任因果关系认定的变通，本质上是放宽了因果关系举证责任的要求。其方式是将因果关系的链条缩短，在诊疗行为与死亡或伤残之间截取诊疗行为中不作为的一部分以及患者是否有机会避免死亡或伤残。这样一来，认定难度就大大降低了，但是这并不意味着可以取消因果关系要件，相应地，还应当更加审慎地对待没有被放宽的标准。英美侵权法传统上将因果关系划分为两个部分即事实因果关系(cause-in-fact)与近因(proximatecause)，其中前者是后者的前提。 　　1.事实因果关系 　　事实因果关系通常通过“若无则不”(“butfor”)法则予以证明。原告只有举证证明若无加害人的不法行为，则损害不会发生。然而，“若无则不”法则不能解决所有的因果关系证明问题。该法则至少无法解决以下两类因果关系的证明。其一，不作为侵权的因果关系。假设被告没有过失的不作为，作为本身所包含的内部风险(internalsourceofdanger)和其所面对的外部风险(outsidesourceofdanger)仍然是高度不确定的，因为往往只有作为才会留下证据，而这种假设的某种作为从未发生过，所以证据往往都是间接的(比如法律规定医疗服务提供者在面对某种特定情形时应当如何作为)且高度依赖统计数据(比如若按照法律规定的标准作为，患者的生存率有多大)。其二，“多因一果”的情形。假设每个原因都足以单独造成损害(充分非必要条件)，适用“若无则不”法则甚至会导致每个原因都不是原因的悖论，因此发展出“实质要素”(substantialfactor)法则对此情形下的事实因果关系加以确认。尽管有前述修正，若某一原因足以单独造成全部损害，其他原因既非必要条件也非充分条件时，因果关系的证明再次陷入了僵局。医疗过失案件中，多因一果的情形甚至占据了主要地位，过失的医疗行为造成患者既定疾病恶化以外的损害反倒极其罕见。过失的医疗行为究竟是原因之一，还是一个原因之外的无关紧要的条件，往往是这类案件中最为棘手的问题。 　　传统的事实因果关系判断方式在生存机会丧失原理的运用中虽然存在，但是适用范围非常局限。最典型的例子包括两类。第一类是已知事实的不实陈述，即误传，包括未及时告知、表达错误或者虚构事实、隐瞒真相。在RachelSmithetal.v.StateofLouisiana,DepartmentofHealthandHospitals案(以下简称：Hicks案)中，路易斯安那州最高法院之所以支持了生存机会丧失赔偿，其中非常重要的原因就在于年的X线检查报告足以使法官相信患者尽早治疗的机会确实被剥夺了。第二类是应知事实的不实陈述，即误诊。在Hicksv.UnitedStates案中，联邦最高法院第四巡回法庭所作出的判决同样是基于误诊所直接引起的耽误患者获得及时治疗的后果。Hicks案判决中提出的“实质可能性”(substantialpossibility)标准比起解释为传统因果关系理论的松动，毋宁是重新强调了传统因果关系的证明标准。首先，推翻传统因果关系证明的盖然(probability)因果关系标准并非Hicks案法庭的本意。其次，该案的判决理由中，机会丧失不过是用来确定损失的机会有可能导致了患者死亡的一个跳板而已，而目的仍是着眼于人身伤害(physicalharm)。这两类案件的共同之处在于，原告能够举证证明患者就医时还存在转机，而法官按照一般人的标准也会认同“早发现早治疗”的选择对于患者而言是有价值的。 　　然而，不作为侵权的因果关系与多因一果的难题同样困扰着生存机会丧失原理。例如，在Hamilv.Bashline案中，医院的心电图机失灵而患者在私人医生诊所做心电图的过程中死于心脏病，没有证据证明如果设备正常患者是否真的能够避免死亡。又如，在Herskovitsv.GroupHealthCooperativeofPugetSound案中，医院在患者因为胸痛就医时没有对有关肺癌的指标进行检测，而患者在私人医生诊所检测出肺癌，虽经手术但仍然死于疾病。再如，在Thompsonv.SunCityCommunityHospital案中，腿部受伤的患者因为医保支付范围不包括该项医院而患者最终留下腿部残疾。在这3个判例中，宾夕法尼亚州最高法院、华盛顿州最高法院、亚利桑那州最高法院都在证据不足以达到高度盖然性标准的条件下，作出了支持机会丧失赔偿的判决，发展出“实质因素”(substantialfactor)标准。在因果关系的证明标准上采用了《美国侵权法重述(第二次)》中第(a)条规定的“风险增加”(increasetherisk)理论所引申出来的“宽松因果关系证明标准”(relaxingthethresholdofproof),以此对因果关系证据显然确凿之案件(aprimafaciecaseofcausation)作证明程度判断。这类案例的共同特征是缺少及时的诊断，因此也就缺少患者是否还有转机的关键证据——医疗服务提供者当然可以通过假定患者已经病入膏肓来推卸责任。因为漏诊和误传、误诊具有至少是同样的危害性，且没有过错的患者更值得保护，所以法院就不得不在因果关系的证明责任上进行变通。这种类型的生存机会丧失被有些学者解读为“对现有理论资源的发掘”、“伪装的比例责任”或许有失偏颇，因为生存机会丧失原理只是修正了损害的界定，因果关系标准的发展则属于另一个层面的问题，两者当然会出现竞合(发生在同一案件中)，但这并不意味着两种路径具有包含关系(相互不独立)或者替代关系(相互不兼容)。 　　2.法律因果关系 　　近因，或称法律因果关系(legalcause)、可归责的因果关系(responsiblecause)，是在事实因果关系成立的基础上，通过法律政策对被告的责任范围(thescopeofliability)进行进一步限缩。在哲学意义上，因果关系可以层层向前追溯以至无穷，但是法律上的损害不应归咎于一个过于遥远的原因，因果关系的链条(thechainofcausation)必须被限制在一个相当接近的程度。近因的认定除了要考虑事实因果关系以外，还包括损害的分担(apportionmentofdamages)、不可预见后果的责任(liabilityforunforeseeableconsequences)、介入因素(interveningcauses)以及责任的移转(theshiftingofresponsibilityfrom按照美国学者NeilOrloff教授与JeryStedinger教授的观点，“全有或全无”赔偿规则与“比例式”赔偿(笔者于本文中将使用“比例式赔偿”一词，以此区别于比例责任)规则的优劣可以从四个标准进行评判。第一，从两种规则下误判的总量来看，假设某种疾病的生存率为1/3，那么平均每99名患者中有33人将幸存下来，前者会造成33个错误判决，后者则会造成99个错误判决(33个赔偿不足，66个赔偿过度)。第二，从错误赔偿的总金额来看，如果完全错判的金额为X，那么前者错判的总金额为33X，后者错判的总金额为44X。第三，从每个错误判决所造成影响的严重性来看，前者实然判决与应然判决的方差为33X2，而后者仅为22X2。第四，从规则的公平性来看，前者总是偏向于原告或者被告一方(取决于举证责任的分配)，后者则对于双方而言事实上均不存在歧视。因此，即使机会丧失理论不比“全有或全无”规则更优越，至少也不比后者更恶劣，并且在最优解(厘清所有因果关系问题，适用“全有或全无”规则)不可能达到的现实状况下，次优解(转变损害的界定，“比例式赔偿”)或许是人们可以选择的最不坏的解决方式。 　　四、生存机会丧失赔偿的责任范围 　　(一)生存机会价值的独立性 　　生存机会丧失的实质究竟是何种权益受到损害？这是界定责任范围所必须面对的首要问题。根据是否承认生存机会具有独立价值，可以分为两类主要观点。“无独立价值说”认为生存机会丧失赔偿应当以生命权或健康权最终损害的发生为必要，仅仅是回避“全有或全无”规则的适用，例外地承认“比例式赔偿”模式。“有独立价值说”则认为生存机会丧失是对生存机会本身的损害，与患者是否伤残或者死亡没有必然联系，赔偿的范围是生存机会本身的价值。这两类观点都存在值得商榷之处。 　　比例责任是指原告有权根据因果关系的可能性，请求被告对其行为造成的现实损害或者将来损害承担部分责任。假设生存机会是依附于传统民法规定的狭义的生命权和健康权的人格法益，那么生存机会丧失原理就会与比例责任发生严重的混淆。首先，比例责任与生存机会丧失原理所意图解决的问题都是在存在既定条件的前提下，如何将医疗过失与患者人身损害或者损害风险建立联系。其次，比例责任与生存机会均依赖于统计数据。统计数据反映的是医学规律，其法律意义既然需要依靠法律解释，就未必只有一种解释路径。回到笔者于本文开篇处所举的例子，乳腺癌第二期的生存率为40%，而患者已经死亡，这一统计数据有两种解释方式：第一，只有40%的把握认为医疗过失破坏了患者的生存机会；第二，患者因死亡所遭受损害即40%生存率的丧失。当然，同一数据只能进行一次解读，且应当做最符合统计方式的解读。最后，尽管从理论上来说，比例责任是造成损害的因果关系的可能性，生存机会丧失原理则转换了损害的定义，两者似乎泾渭分明，然而在“无独立价值说”面前，两者在赔偿项目上将殊途同归，计算方式也大同小异，生存机会丧失原理遂沦为比例责任的附庸。 　　假设生存机会独立于狭义的生命权和健康权，那么究竟如何定性又存在疑义。加拿大学者SteenR.Perry教授对此提出了自主决定权(autonomy)的观点，主张干涉本人意思自治的行为本身就足以证明责任成立的正当性。只有当医疗服务提供者故意地引起患者对其保证或者误传的医疗行为的信任时，才有可能发生这种干涉行为。剥夺患者选择更符合其真实意思的诊疗方式本身就应当被视为一种损害。因此，Perry教授认为生存机会丧失案件的诉讼要旨(gravamen)与其说是失去避免伤害或获得利益，不如说是失去了选择更符合受害人真实意思的行为方式。如此一来，关于决定论与非决定论视角所造成的分歧也就变得不那么重要了。这一理论的解释力很强，尤其在Hotson案中，法官的论证经不起患者自主决定权理论的考验。“有独立价值说”虽然在患者权益的认识层面向前推进了一步，但是将生命权、健康权的损害由要素变为常素，将使这种“人格权”的边界陷入极为不确定的状态，医疗服务提供者动辄得咎，将严重破坏法的安定性价值追求。 　　综上所述，生存机会是过程(自主决定权)与结果(生命权、健康权)的有机统一，是一种人格法益，而非人格权。一方面，决定程序与方式本身是有价值的。就终极意义上而言，每个自然人都无法避免死亡的最终结果，但是在通往死亡之路上，却存在无限的可能。患者自主决定权要求患者在充分了解选择可能带来的后果的前提下，自主决定是否采取诊疗措施、采取何种诊疗措施，并自己承担选择所带来的利益和不利益。医疗服务提供者应当遵守信义义务，以专家的注意水平为患者提供意见和建议，而不是代替患者作出决定。这是现代医事法知情同意原则存在的基石。既然如此，患者对自主决定的合理期待就应当受到法律保护，不论机会有多么渺茫，都不应让他人替患者作出放弃治疗或者采取不符合患者意愿的治疗方式的决定。另一方面，过程本身的价值是受到结果制约的。实体价值限定了程序价值的范围，如果最终结果在某一方面是必然的，那么无论做出何种选择，在该方面都不可能产生利益的增加或减少，更无所谓正当性问题。患者对行使自主决定权的期待必须是合理的，才值得法律保护。如果某种癌症的5年生存率趋近于0，那么即便患者知情或者不知情，自主选择还是他主选择，事实上都无法获得更有利的结果。此时仍然坚持提供救济，其后果就极有可能是法律的擅断，这种恣意可能对正常的医疗行为产生副作用，促进防御性医疗，进一步提高社会成本。患者的自主决定权只有在有可能影响到生命权或健康权的时候，才应当获得侵权法的救济。因为从本质上来说，自主决定权是一种宪法上的基本权利，它根植于人格自由与人性尊严，贯穿于医疗服务法律关系的各个方面。侵害基本权利并非任何时候都受到民法调整，只有经过利益衡量之后才能确定是否有损害赔偿请求权。生存机会是一种介乎权利和一般利益之间的法益，是一个社会的法观念认为应当保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止。 　　(二)生存机会丧失的物质损害赔偿 　　生存机会丧失虽然不等同于生命权或健康权受到侵害，但是其与生命法益和健康法益的内在联系却是不可否认的。财产损害包括两种类型：一是现实伤害(theharmhasalreadyoccurred)或曰比例式损害赔偿(proportionaldamagerecovery)；二是将来伤害(theharmhasyettooccur)或曰比例式风险赔偿(proportionalriskrecovery)。 　　美国法院的判例绝大多数都支持了比例式损害赔偿的诉讼请求，将死亡或者伤残可获得的物质损害赔偿与机会丧失所剥夺的机会概率相乘，以此作为计算赔偿数额的重要依据。尽管有学者批评在医疗过失诉讼中适用比例式赔偿过于依赖统计数据，然而美国学者SaulSaulLevmore教授提出了“反复过失案件”(recurringmissescases)这一概念，在这一类案例中，适用比例式赔偿规则将获得更优越的结果，因为它将使每个被告为其实际所造成的损害的总和承担全部责任。Levmore教授进一步指出，医疗过失诉讼是有别于标准案件(standardcases)的最有发展空间的一类反复过失案件，因为科学家已经在医疗程序中收集了大量的高质量统计数据，反倒是纯粹经济利益损失一类的机会丧失过于个别化、特殊化，缺少权威的机构提供具有公信力的统计数据。竭力反对法官过于依赖鉴定机构的学者，可能有意无意地忽视了将自由裁量权交给毫无科学依据的感性判断时潜伏其中的危险。 　　比例式风险赔偿的诉讼请求近年来也逐渐获得了美国法院的支持。例如，在UnitedStatesv.Anerson案中，医院未诊断出患者睾丸癌致其扩散的行为，增加了15%的睾丸癌复发风险，虽然患者尚未死亡，但是这一风险仍然构成人身伤害。又如，在Claudetv.Weyrich案中，被告医师未能在原告患者乳腺癌第一期(生存率75%)诊断出这一疾病，延误至第二期(生存率42%)才得以确诊，法院认定降低的生存率构成损害。按照美国学者Fisher教授的观点，尽管此时死亡或者伤残的损害结果尚未发生，但是赔偿并不会造成过度补偿，因为患者可以通过将赔偿金用于购买相应保险的方式，为未来可能发生的损害提供保障。从结果上来看，等到风险现实化为人身损害，或许更有利于避免臆想的机会丧失，可见比例式风险赔偿符合填平原则尚不足以论证其合理性。然而，考虑到诉讼时效法的规定，拒绝对风险进行赔偿可能使损害无法得到救济。因为随着时间的流逝，证据的类型、内容、证明力几乎不会增加，取证的难度却随着证人的死亡、记忆的模糊等逐渐增加。因此，比例式风险赔偿有其存在的必要性。 　　在财产损害赔偿中，除了机会丧失本身的直接损失(所受损害)以外，还包括与机会丧失相关的间接损失(所失利益)，比如因病情加速所致的收入减少以及额外增加的医疗费用等。间接损失之所以应当赔偿，是因为它是依据事物通常发展进程或者按照受害人的特殊情形具有获得的极大可能性的。其中较有特色的是医疗监护费用的赔偿。当然，医疗监护费用仅限于患者尚未死亡的情形，且必须是合理的。 　　(三)生存机会丧失的精神损害赔偿

精神性人格法益的损害主要是指由于机会丧失造成的精神痛苦(mentaldistress)。与身体疼痛hysicalpain)不同，精神痛苦是由于机会丧失本身给患者或者其近亲属带来的心理困扰。美国法院甚至越来越多地在缺乏身体伤害的情形下，支持医疗过失诉讼中的精神损害赔偿。生存机会并非总是一成不变的，尤其是在科技水平日新月异的后工业革命时代，医疗水平日益提升，新型设备、药物、医疗方法层出不穷，对于患者而言，早发现早治疗一天，或许结果存在天壤之别，多生存一天，可能就意味着多一分希望。由此可见，生存机会丧失对患者或者其近亲属心理的打击无疑是沉重的，如果以一般人的标准来看，这种心理困扰是不合理的，那么法律就应当认定存在精神损害并予以救济。对于精神损害是否成立的判断，美国各法院适用的标准不尽相同。有些法院要求受害人陷入过失造成的人身危险区域(zoneofphysicaldanger),或由于过失地未履行既存义务引起了可预见的不合理精神痛苦，或在一般的“过失-可预见性”(negligence-foreseeability)测试基础上进行衍生。有些法院则附加了一项或者多项前提条件，比如受害人因精神痛苦而产生身体上的影响(或符合某些特定的例外情形),或者精神痛苦表现出相当严重的程度。笔者以为，只要生存机会丧失获得证明，就可以推定精神损害的存在，无需另寻其他标准。心理困扰当然应当达到一般人认为构成精神损害的程度，但由于精神损害继而引起人身伤害则不是构成要件。当然，精神损害存在不能直接与金钱赔偿画等号，只有结合个案情节，诸如过错程度、侵害手段、场合、行为方式、后果的严重程度、加害人的获利情况等，才能确定具体赔偿数额。精神损害赔偿不应适用“比例式”赔偿，因为侵害患者自主决定权本身就构成“全部的”精神损害。赔偿数额应当受到可预见性标准的限制，并且考虑既定条件的影响，否则可能给医疗服务提供者带来不合理的经济负担。

　　五、生存机会丧失原理的本土化 　　尽管我国法院在司法裁判中实际上运用了生存机会丧失原理，但是由于并未真正理解这一原理，在适用中多有不规范之处。其典型的例子如在江西省高级人民法院()赣民再号民事判决书中，法院一方面肯定了生存机会的价值，认为“医院行为侵犯的客体是患者‘存活或治愈的机会’，而‘存活或治愈的机会’具体数据只是一个统计学数据，不能反映出个体的差异，因此在认定责任的时候除了考虑医方的过错程度外，还应考虑‘存活或治愈的机会’因素，以平衡医患双方的利益，防止在责任认定上过于失衡”；另一方面却直接在“55-66%的5年生存机会”的理解上与下级法院产生了分歧。江西省高级人民法院指出该案一审法院在确定责任比例时直接据此得出70%的责任比例，否定了该案二审法院认为70%只是生存机会丧失的价值并且在此基础上认定60%的过错。然而这两种认识从生存机会丧失原理的角度来看都存在问题。 　　(一)生存机会丧失原理适用的前提 　　生存机会丧失原理只适用于生存率低于50%且非趋近于0的疾病与医务人员的不作为同时存在时，患者死亡或伤残的案件。之所以要作这种限制，是为了维持传统侵权法及其相关证据法的稳定性。尽管有学者认为生存机会丧失原理也应当适用于生存率不低于50%的情形，然而这种观点会导致个案正义让位于统计数据，也忽略了现实中诉讼成本在确定违法(责任)成本中的作用。生存机会是作为生命健康的替代，只有在生命健康是否因为不作为的诊疗行为而受损陷入真伪不明时才有必要产生这种例外规则。对于低生存率疾病而言，再充足的证据都不能建立起不作为与死亡或伤残之间有因果关系的优势证据。因为不作为造成损害的因果关系本来就是可能的(未发生的)而非现实的(已发生的)，即便在理想状态下，也只能证明存在因果关系的可能性等于被降低的生存率，而被降低的生存率不可能高于50%。在前述()赣民再号民事判决书所对应的案件中确实存在医务人员不作为的情况，即“患者的死亡根本原因是自身疾病所导致，判断医方过失的主要理由是因为其在第二阶段没有履行提供相应治疗方案供患者亲属选择的告知义务，导致患者失去了选择接受造血干细胞移植的机会”。该案中所谓“5年生存机会”即医学统计学上的五年生存率，它表明对该疾病的积极干预是有正面效果的，而不是患者经过救治一定或者只能生存五年。如果有正面效果的可能性大于50%，那么就可以适用一般规则，认定患者的损害即生命健康，而不仅仅是一个本身能否实现就存疑的“生存机会”。因此，生存机会丧失原理只应当涵摄传统理论无法为患者提供充分救济，同时兼顾对医务人员合法权益进行平衡的场合。 　　(二)生存机会丧失原理的适用逻辑 　　生存机会(主要表现为“五年生存率”)常常会与原因力和过错程度(主要表现为“过错参与度”)发生混淆。然而在逻辑上，前者与后者分属于的不同层面。生存机会丧失原理适用于责任成立要件的判断。在责任成立的认定方面，因果关系和过错要件只需要进行“有无”的判断，不需要进行“大小”判断，因为这两个要件的本来目的就是为了确定损害“是否”可以归责于被告的行为，如果连“有无”都不能确定，谈“大小”只会使因果关系和过错的认定陷入虚无。既然损害由生命健康替换为生存机会，在计算标准上就要有所不同。诊疗行为确实作用于死亡或伤残时的损失(相当于1)，相应地，前述事件实际上没有发生时的损失(相当于0)。物质损害赔偿应当以生命健康损害的计算标准作为总额，在此基础上乘以发生的概率；精神损害赔偿因为并非填平性质，不需要与结果建立必然联系，只需要考虑行为本身的性质(结果只是参考因素之一)。原因力和过错程度只适用于责任的减轻或免除要件的判断。患者自身条件相对于医务人员而言是一种意外事件(相对于造成这种疾病状态的人而言可能是故意或者过失)，因此这种不以医务人员意志为转移的因素可以类推适用不可抗力的规则，这就是原因力减责或免责的本质。过错程度则是与有过失规则的产物，当原告一方对损害的发生也有过错时，可以进行过失相抵，适当减轻被告的责任。总而言之，过错参与度不是积极要件，而是消极要件，在逻辑上必须与生存机会丧失严格区分。 　　(三)生存机会丧失原理下的损害赔偿责任 　　生存机会丧失原理在美国通常是依照“错误死亡法”(wrongfuldeathstatue)进行裁判的，这种分散立法的模式很难不落入损害的认定过于狭隘的窠臼。然而，在我国并不存在这样的困境，一旦接受生存机会丧失原理，可能造成更少的分歧，因为我国《侵权责任法》第2条第1款规定的保护范围不仅限于民事权利，还包括民事利益，生存机会作为一种以患者自我决定权为形式，以生命权、健康权为依归的法益，当然包含在“民事权益”的含义射程之内。此外，我国《侵权责任法》第54条并未对“损害”进行特别规定，因此生存机会丧失可以涵摄到“患者受到损害”这一要件之中。在机会丧失的概率问题上，应当尽量考证与个案情形最为接近的医学统计结论，法官可以在统计数据的基础上，依据案情审慎地作出裁量，但是不应完全脱离或背离科学依据。至于证据方面，则可以依靠我国《民事诉讼法》第63条第1项“当事人的陈述”中“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见”,以及该条第7项“鉴定意见”来获得数据。值得注意的是，对比例式风险赔偿的部分，为了防止因为风险最终未转化为现实所造成的臆想的机会丧失，可以比照我国《继承法》第28条规定的胎儿特留份制度以及我国《民事诉讼法》第条规定的先予执行制度，作出附解除条件的赔偿判决，一旦患者并未伤残或死亡，再通过我国《民事诉讼法》第条规定的执行回转程序提供救济，即可平衡原被告之间的利益。按照不当得利的原理，裁判文书被部分撤销，给付失去了法律上的原因，善意的不当得利受益人应当以现存金钱价值为限承担返还义务。 　　(四)生存机会丧失原理下因果关系认定的特殊性 　　生存机会丧失原理本身不改变因果关系的认定方式，因此，原则上“若无则不”法则仍然适用，但是需要在考虑既定条件的基础上对其进行相应修正，优势证据原则也应当一以贯之。不过，如果医疗行为既不确定地引起机会丧失，又确定地导致实际因果关系因不可归责于当事人的客观原因无法查明时，就存在适用比例责任的空间。此时，赔偿数额就要受到生存机会概率与比例责任概率的双重限制。至于比例责任这一举证责任缓和制度的适用条件，笔者于本文中已作了探讨，故不再赘述。 　　六、余　论 　　对生命权与健康权的认识，正在随着时代的发展，呈现出由消极权利向积极权利层层深入的趋势。社会权意义上的健康权包括了基本医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、紧急医疗救治权等权能。这些权能的出现表明健康权的外延正在不断扩大，与其他合法权益的边界也逐渐模糊。尽管民法上的健康权仍然固守自由权的本质核心，但是侵权法不能不对尚未达到绝对权的确定性，但是又应当受到私法主体尊重的公法价值所认可的边缘利益进行补救，以回应这一现实需求。公法上对医疗服务提供者给付行为的标准化规定，使得医疗行为的作为义务有了较为明确的标准。即使在现有证据无法证明医疗不作为导致了人身伤害或者死亡的情况下，也应当使行为人对其造成伤亡的可能性负责。无论是低治愈率疾病的患者权益被侵害，还是医疗服务提供者被迫采取防御性医疗，都是法律应当尽量避免的社会效果，因此关键在于综合考量可预见性及法政策等具体因素，以个案认定作为义务的具体限度，而不是非此即彼的取舍。决定论的因果关系在量子力学上已经遭到了严峻挑战，对于物理学这样的基础科学而言，非决定论尚且不能被证伪，在可以预见的未来，医学上因果关系的非决定论也必将长期存在，这就为生存机会丧失提供了难以辩驳的适应余地。尤其是随着大数据时代的发展，医疗行为将获得更加公正的评判，生存机会丧失原理也会越来越具有公信力。

中国卫生法学会

中南大学医疗卫生法研究中心

顾问：高春芳

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编辑：孙丹丹

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